O Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu nesta quarta-feira, 23, por cinco votos a dois, arquivar uma representação do Ministério Público junto ao Tribunal que questionava a base de cálculo de multas e acordos firmados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) com empresas e pessoas físicas. O processo chegou ao TCU após uma representação do Ministério Público que atua junto ao tribunal, por meio do procurador Júlio Marcelo de Oliveira. Na ação, ele alega que, ao firmar os acordos que encerram as investigações contra as empresas, chamados de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), o Cade estaria “estipulando contribuições pecuniárias em valor aquém ao da vantagem auferida, prática que daria margem à subpunição das empresas”.

A lei da concorrência prevê que a multa aplicada pelo Cade seja de até 20% do faturamento da empresa e que nunca pode ser “inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Essa discussão de como calcular a vantagem que a empresa levou com a formação de um ilícito como um cartel, por exemplo, é travada entre integrantes do próprio conselho há anos e ocorreu também durante o julgamento dos processos da Lava Jato citados pelo procurador.

A maioria do conselho, no entanto, votou pelo pagamento de valores calculados apenas sobre o faturamento das empresas. A jurisprudência majoritária do Cade é de não aplicar a vantagem auferida na hora de calcular multas e firmar acordos, mas uma ala do conselho tem conseguido emplacar a tese em alguns julgamentos nos últimos anos.

Na ação, o MP junto ao TCU pediu para o órgão apurar irregularidades especialmente em acordos firmados pelo Cade com empresas investigadas na Operação Lava Jato, como Odebrecht, OAS, Carioca Engenharia e Andrade Gutierrez. Conselheiros do órgão apontam que as vantagens obtidas pelas corporações com atos ilícitos foram muito maiores do que as punições sofridas.

O procurador citou o julgamento de 16 TCCS relacionados à Lava Jato em novembro de 2018, quando os acordos levaram ao pagamento de um total de R$ 897,932 milhões. Ele também menciona reportagens e estudos que apontaram que as empresas pagaram, no caso, valores abaixo do esperado. No julgamento, foi definido que a Odebrecht pagaria R$ 578,1 milhões, em seis processos diferentes. A construtora OAS propôs o pagamento de R$ 175,1 milhões, a Andrade Gutierrez, R$ 75 milhões, e a Carioca Engenharia, de R$ 68,9 milhões.

No julgamento desta quarta, o ministro-relator Augusto Sherman votou para recomendar que o Cade justificasse o motivo de não aplicar a “vantagem auferida” na hora de firmar os acordos e aplicar multas às empresas. Ele foi acompanhado somente pelo ministro André Luis de Carvalho.

O ministro-revisor Bruno Dantas divergiu do relator. Segundo ele, o programa de acordos do Cade, tanto o de leniência como o de TCCs, é um dos únicos que funciona no Brasil e reconhecido no mundo inteiro. Seu voto foi seguido por outros quatro ministros do TCU, que consideraram que uma eventual recomendação do Tribunal poderia trazer incertezas ao órgão antitruste.